Partiremos desde la perspectiva de una Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) que tiene la intención de someterse al procedimiento de liquidación privada descrito en los artículos 225 al 249 del Código de Comercio.
No profundizaremos en otros tipos de sociedades, ya que las responsabilidades de los socios y representantes varían según el tipo de entidad. En este contexto, optaremos por utilizar la S.A.S. y el proceso de liquidación privada, ya que son las opciones más comunes entre los comerciantes colombianos.
Las sociedades con personalidad jurídica se crean con el propósito de que un grupo de individuos aporte una suma específica de dinero, trabajo, inventos, procesos y activos en general para llevar a cabo un objetivo social.
Esto se hace con la esperanza de obtener algún beneficio a cambio. El hecho de tener personalidad jurídica implica ser sujeto de derechos y obligaciones. En términos sencillos, esto significa que, en general, si la sociedad incumple sus obligaciones con terceros, la sociedad asume la responsabilidad y responde hasta el monto de las contribuciones de los socios, es decir, el patrimonio de la sociedad. Este proceso sigue las pautas establecidas en el concurso de acreedores o la prelación de créditos, según lo dispuesto en los artículos 2488 y siguientes del Código Civil.
Nuestra legislación ha establecido dos categorías de sociedades en función de la responsabilidad: sociedades de responsabilidad limitada y sociedades de responsabilidad ilimitada. Sin embargo, las segundas son prácticamente inexistentes en el territorio nacional.
Ambos tipos de sociedades asumen la responsabilidad de sus acciones, pero en las de responsabilidad ilimitada, los socios son personalmente responsables hasta el alcance de su patrimonio personal.
Por otro lado, en las sociedades de responsabilidad limitada, la responsabilidad se limita al patrimonio de la sociedad. Dentro de esta última categoría se incluyen la S.A.S., la sociedad anónima y la sociedad limitada.
Partiendo entonces del supuesto de la personería jurídica y la responsabilidad limitada de estas, tenemos que dejar claro que solo en casos excepcionales responden los representantes legales o socios, por lo que la responsabilidad o solidaridad de estos se debe declarar por medio de autoridad judicial o administrativa, respetando los preceptos básicos del debido proceso, como la notificación, defensa o contradicción, doble instancia, etc. y responden por violación a su deber legal y no porque sean obligados originarios.
La Cámara de Comercio de Medellín erróneamente presume que todas las sociedades cuentan con recursos suficientes para el pago de las obligaciones en caso de liquidación y parece ser esta la conciencia común. En la guía N° 8 Requisitos para la liquidación de personas jurídicas establece “Indicar expresamente que la sociedad no tiene pasivo externo (artículo 2492 del Código Civil[1] y 247 del Código de Comercio[2])” ninguno de los dos artículos en mención establece como requisito para proceder a la liquidación final la existencia o no de pasivos externos, ambos hablan de circunstancias dadas a la hora de aplicar la prelación de créditos.
En el primer artículo es claro que se debe enajenar todo el patrimonio del deudor para proceder con el pago del pasivo, que en caso de no ser suficiente se aplicaran las reglas de los artículos 2493 (prelación de créditos) pues si hay activo suficientes ¿cuál es el propósito?, se percibe en lenguaje no escrito que las obligaciones no pagadas se entenderán extintas y el siguientes artículo del Código de Comercio habla de que solo habiéndose cancelado el pasivo externo se puede hablar de cancelar el pasivo interno o acreencias de las socios o accionistas, es claro, que los socios no podrían recibir devolución de aportes si la sociedad no ha cancelado las propias, nuevamente es el desarrollo del capítulo, en ningún momento se habla de inexistencia de pasivo como requisito de liquidación de sociedad y donde la ley no distingue, no le es dado al interprete hacerlo.
Como sustento de lo dicho, la Superintendencia de Sociedades en oficio 220-164078 del 18 de noviembre de 2013, estableció los parámetros para la liquidación privada de sociedades con pasivos existentes y cito “ Cumplido el imperativo legal previsto en el artículo 247 del Código de Comercio, que corresponde a pagar el pasivo externo de la sociedad, el remanente, debe distribuirse entre los asociados; en los casos de insuficiencia de los activos sociales, el proceso liquidatorio necesariamente debe agotarse, dejándose constancia en un acta, documento que al tenor de lo dispuesto por el artículo 248 ibídem, deberá ser aprobado por la asamblea o junta de socios junto con las cuentas de los liquidadores, decisiones que podrán adoptarse con el voto favorable de la mayoría de los asociados que concurran, cualquiera que sea el valor de las partes de interés, cuotas o acciones que representen en la sociedad.”(subraya propia)
Posteriormente afirma “Al respecto ha expresado la Entidad que frente a la imposibilidad de pagar la totalidad de las acreencias, la obligación del liquidador es observar “la prelación legal de pagos prevista en los artículos 234 y 242 del Código de Comercio, de tal suerte que realizados los activos y pagados por el liquidador los pasivos hasta
donde sea posible con lo que ha recibido, se puede proceder a concluir el proceso liquidatario mediante la aprobación y consiguiente inscripción de la cuenta final de liquidación así queden obligaciones sin cubrir.” (subraya propia)
Claro entonces que es legal liquidar una sociedad con pasivos, siempre y cuando se respete la prelación de créditos con el activo existente y se apruebe el acta de liquidación final por parte de la asamblea de socios.
¿Entonces puedo liquidar una sociedad debiéndole a los bancos, trabajadores, la DIAN y proveedores?
A pesar de que pueda parecer injusto, la legislación actual reconoce el carácter patrimonial de las sociedades, lo que les atribuye la responsabilidad por encima de los acreedores. Como resultado, solo se les exige responder hasta el límite de sus aportes por parte de los socios. La creación de sociedades con el único propósito de defraudar es una cuestión que podría abordarse en otro artículo. Por otro lado, establecer una sociedad con la firme intención de progresar y, en última instancia, enfrentar dificultades financieras no debería resultar en la crucifixión de sus representantes o socios.
Las sociedades se consideran personas jurídicas que nacen, eventualmente se expanden y, en teoría, deben liquidarse en algún momento. Sin embargo, en nuestro país, resulta más sencillo establecer una sociedad que llevar a cabo su liquidación. Como resultado, observamos una gran cantidad de sociedades en un estado de “coma”, es decir, en proceso de disolución, el paso previo a la liquidación final. Esta situación infla los registros de las Secretarías de Hacienda, la DIAN, las Cámaras de Comercio, entre otros.
Genera también obligaciones incobrables y crea falsas expectativas en los acreedores. Esto conlleva un riesgo constante para los representantes legales y los socios, quienes pueden ser requeridos por deudas que no pueden satisfacer.
[1] ARTICULO 2492. . Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue.
[1] ARTÍCULO 249. . Aprobada la cuenta final de la liquidación, se entregará a los asociados lo que les corresponda y, si hay ausentes o son numerosos, los liquidadores los citarán por medio de avisos que se publicarán por no menos de tres veces, con intervalos de ocho a diez días, en un periódico que circule en el lugar del domicilio social.
Hecha la citación anterior y trascurridos diez días después de la última publicación, los liquidadores entregarán a la junta departamental de beneficencia del lugar del domicilio social y, a falta de esta en dicho lugar, a la junta que funcione en el lugar más próximo, los bienes que correspondan a los socios que no se hayan presentado a recibirlos, quienes sólo podrán reclamar su entrega dentro del año siguiente, trascurrido el cual los bienes pasarán a ser propiedad de la entidad de beneficencia, para lo cual el liquidador entregará los documentos de traspaso a que haya lugar.
