Es un Decreto temporal y de aplicación subjetiva, pues su duración solo es de dos años y solo se puede acudir a él en razón de la emergencia económica, social y de salud del decreto 417 de 17 de marzo de 2020.
Se crean figuras aplicables a procesos de reorganización de Ley 1116 de 2006 y un procedimiento más expedito para negociación de deudas a causa de la emergencia económica, social y de salud, denominado “NEGOCIACIÓN DE EMERGENCIA”
Medidas para procesos de reorganización empresarial de Ley 1116 de 2006
Se traslada a representantes legales, contadores y revisores fiscales (cuando aplique) la responsabilidad de la veracidad de la información contable y financiera que se aporte para acceder al proceso de rescate y salvamento, en pro de la celeridad del proceso, sin embargo, el juez del concurso no pierde su capacidad fiscalizadora.
Establece un gran avance en materia de pago a acreedores antes de la aprobación del acuerdo, lo cual no es posible bajo la Ley 1116 de 2006. Permite el pago de pequeños acreedores, cuyas acreencias no supere el 5% del valor total de las acreencias, incluso permite la venta de bienes no estratégicos para el desarrollo del objeto social, sin autorización del juez del concurso y cuyo avaluó comercial no sea superior a ese 5% que se permite, esto garantiza que el empresario pueda pagar acreencias estratégicas como proveedores de los cuales dependa en gran medida el éxito de la operación, así como pagos a trabajadores con necesidades o pagos anticipados a entidades bancarias para que se comprometan a votar positivamente el acuerdo. El alcance de esta medida en manos de un buen negociador es una herramienta invaluable.
Mecanismos de alivio financiero y reactivación empresarial
Se establecen tres mecanismos de rescate distintos a los contemplados en la Ley 1116 de 2006, capitalización de activos.
Capitalización de activos: consiste en la posibilidad de capitalizar el pasivo por medio de la emisión o cesión de nuevas acciones, cuotas o participaciones o bonos de riesgo o demás mecanismos de subordinación de deuda, es decir, por las obligaciones que el concursado tiene al momento de la solicitud de reorganización se puede garantizar el pago de dichas obligaciones con acciones, cuotas o participaciones. La naturaleza de estas acciones será definida por el órgano social, convirtiéndose el acreedor en socio de la concursada y participando en ella de acuerdo a los derechos concedidos anteriormente.
Gran avance para el rescate de empresas, el cual se debería aplicar permanentemente, pues da la posibilidad a un acreedor que conoce el funcionamiento de la empresa, ser parte de ella y principalmente cree en que es un buen negocio, se puede rescatar y está dispuesto a arriesgar su acreencia en pro del rescate.
Descarga de pasivos: Cuando el pasivo del deudor sea superior a su valoración como empresa en marcha, se podrá disponer dentro del acuerdo de reorganización la descarga de aquella parte que exceda la valoración, con el voto favorable del 60% de acreedores.
Medida estrechamente relacionada con la capitalización de activos del punto anterior, pues con esto se busca mejorar el valor de la acción, cuota o participación, en pro del rescate y del resto de acreedores.
Pactos de deuda sostenible: Las refinanciaciones y restructuraciones de las deudas con los bancos pueden tener validez dentro del acuerdo de reorganización, sin que necesariamente se contemple su terminación o plazos de pago y siempre y cuando se cuente con el voto favorable del 60% de los otros acreedores financieros.
Estímulos financieros del deudor
Durante la solicitud de reorganización y la confirmación del acuerdo de reorganización, el deudor podrá solicitar créditos financieros para respaldar el giro ordinario de sus operaciones y en caso de ser conseguido por este, en el lapso de tiempo establecido, el préstamo tendrá las prerrogativas de un gasto de administración, el cual a grandes rasgos, no hará parte del acuerdo, se pagará preferentemente por encima de las obligaciones aprobadas en el acuerdo y en caso de no hacerlo, el acreedor al que se le incumplió el pago, tendrá la posibilidad de enviar a la reorganizada a un proceso de liquidación judicial.
Si la reorganizada no alcanza un crédito con sus condiciones actuales, el Juez del concurso podrá autorizar gravámenes sobre bienes del deudor como garantía de la deuda, gravámenes de segundo grado e incluso gravámenes de primer grado desplazando al primero existente el cual se mantendrá como subordinado, cuando se demuestre que el desplazado contará con protección razonable.
Rescate de empresas en estado de liquidación inminente
Se debe decretar la liquidación de una empresa dentro de un proceso de reorganización cuando no se cercioran que están en causal de disolución por la reducción del patrimonio por debajo del 50% del capital, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 457 del C. de Co. y solicitan la reorganización; cuando se incumple con los pagos de gastos de administración; cuando no se cumple con el pago de acreencias del acuerdo en el tiempo acordado; o cuando no se ha finalizado el termino para aportar el acuerdo aprobado por los acreedores y no se ha podio entregar al juez del concurso. Es así como de oficio el Juez del concurso tiene que negar o terminar la reorganización y ordenar la liquidación judicial. Con este Decreto se da la posibilidad de enervar la liquidación judicial o por adjudicación, por medio del recurso de reposición del auto que decretó la liquidación, alejando la posibilidad de invertir nuevo capital con el cual se debe pagar la totalidad de las acreencias de primer orden (fiscales, laborales y de seguridad social), créditos garantizados y los demás créditos con vocación de pago, es decir, todos los créditos exigibles. Reiteramos que estas medidas no aplican para el procedimiento denominado “negociación de emergencia”
De acuerdo a lo manifestado por el artículo 6 del decreto 560 de 2020 esta es una medida de venta en bloque de la sociedad como unidad de negocio, pues ante la inminente liquidación de la sociedad, se les da la posibilidad a los acreedores de pagar el pasivo calificado o no calificado dentro del proceso y en contraprestación cambiar su posición de acreedores a accionistas.
Efectos tributarios en los procesos de insolvencia
Las empresas que hayan sido admitidas a procesos de reorganización empresarial actuales, NO incluidas las que se tramitan por el procedimiento de negociación de emergencia, desde la expedición del presente Decreto (15 de abril de 2020) y hasta el 31 de diciembre de 2020 estarán exentos de:
- Retención o autorretención en la fuente a título de impuesto sobre la renta.
- Liquidar y pagar el anticipo del artículo 807 del E.T. por el año gravable 2020.
- Estarán sometidas a retención en Lafuente a título de del impuesto sobre las ventas IVA del 50%, Dicha retención será practicada en todos los agentes retenedores que adquieran bienes o servicios de estas empresas.
- No se encuentran obligados a liquidar renta presuntiva por el año gravable 2020.
"Negociación de emergencia" en procesos de reorganización
Se establece el procedimiento denominado “negociación de emergencia” donde se acortan los plazos y se fusionan ciertos pasos en pro de acortar tiempos para el proceso de reorganización, el cual a nuestro modo de ver es un hibrido entre la validación de acuerdos y la reorganización propia de la Ley 1116 de 2006.
Se inicia el proceso solo con una comunicación a la Superintendencia de Sociedades de estar interesado en adelantar dicho procedimiento de negociación de emergencia, a partir de ese momento empieza la negociación del solicitante y de los acreedores, para lo cual tendrá una duración de tres (3) meses para presentar el acuerdo, pero dentro de ese término de tres (3) meses, el deudor deberá aportar el proyecto de calificación y graduación de créditos, con la finalidad de que los acreedores objeten o acepten el valor de sus acreencias mediante una audiencia.
En caso de que el proyecto se apruebe se seguirá el trámite establecido en la Ley 1116 de 2006 y claro, en el acuerdo y en caso de fallar una vez aprobado, la sociedad no podrá volver a solicitar este trámite dentro del año siguiente a la terminación.
*El juez del concurso no podrá decidir sobre el levantamiento de medidas cautelares de procesos ejecutivos anteriores, no se podrá oponer a la entrega de recursos administrados por fiducias, no podrá decidir sobre la continuidad de contratos, la suspensión del término de negociación o cualquier otra disputa entre deudor y acreedores.
*Se suspenderán los términos de los procesos ejecutivos y de restitución de tenencia, pero cuidado el Juez del concurso ya no será el competente para conocer de estos asuntos.
*Durante el termino de negociación el deudor puede suspender a criterio propio pagos no relacionados con salarios, seguridad social o parafiscales. Este atraso no puede considerarse como mora y en caso de fallar o aprobarse el acuerdo estos serán tenidos en cuenta dentro de los respectivos procesos concursales como gastos de administración.
El acuerdo solo será aplicable a las categorías de deudores de los que habla el artículo 31 de la Ley 1116 de 2006, del cual solo se requerirá la mayoría simple de los votos admisibles para cada categoría, lo que enmarca una diferencia trascendental respecto al principio de universalidad de la Ley 1116. Los acuerdos por cada categoría serán tratados como acuerdos individuales no oponibles a acreedores de otra categoría, esto lo que quiere decir, es que si celebro un acuerdo con la mayoría de mis empleados este acuerdo será vinculante inclusive para los empleados que no estuvieron de acuerdo, sin embargo, no lo es para acreedores de otra categoría como los bancos o la DIAN.
Recuperación en Cámaras de Comercio
El proceso de negociación de emergencia podrá adelantarse ante las Cámaras de Comercio con jurisdicción en el domicilio del deudor. El procedimiento será dado por las mismas Cámaras y el acuerdo debe ser validado por la Superintendencia de Sociedades.
En caso de presentarse controversias con la calificación y graduación de créditos, procedimientos o cualquier otro de naturaleza contenciosa, las partes deberán acordar someterse a la decisión de un árbitro designado por la respectiva Cámara, de lo contrario el cuerdo fallará.
Fracaso del trámite de negociación de emergencia
Si el trámite de negociación falla en su inicio o ejecución, el deudor perderá la posibilidad para volver a solicitar dicho trámite dentro del año siguiente al de la solicitud, no obstante, siempre podrá acudir al trámite de reorganización tradicional de la Ley 1116 de 2006.
Suspensión temporal de algunas normas
Para el desarrollo del presente Decreto se suspenden las siguientes leyes:
- Para empresas que acudan al proceso de reorganización empresarial de la Ley 1116 de 2006 se suspende la causal de incapacidad de pago inminente del artículo 9 de la 1116 de 2006, pero persiste para empresas que opten por el procedimiento de “negociación de emergencia del presente Decreto.”
- Se suspende la aplicación de los articulo 37 y 38 de la Ley 1116 de 2006 en el entendido que en caso de no llegar a un acuerdo de reorganización no es procedente la liquidación por adjudicación.
- No aplica la causal de disolución de empresas prevista en el artículo 457 del C. de Co. y el artículo 35 de la Ley 1258 de 2008 referente a las pérdidas.