La desaceleración de la economía es un hecho, la cuarenta impuesta por gran parte de gobiernos, la imposibilidad de trabajar desde casa para la mayoría de las empresas del sector real, el cierre de establecimientos de comercio dedicados a la recreación, es prueba inequívoca de lo afirmado.
Los escenarios de los expertos para vencer esta dificultad se reducen a dos estrategias, la primera, la cuarentena en el caso chino y colombiano y la segunda, el seguimiento estricto e innumerables pruebas de contagio de corea del Sur y Japón. Ambos hablan de 12 o 18 meses, hasta la comercialización de la vacuna.
Por eso poder predecir cual va a ser el escenario exacto después del paso del COVID-19 es una labor que no trasciende más allá de lo especulativo, no obstante, nuestra experiencia en el manejo de empresas en dificultades nos da la posibilidad de observar elementos comunes, como el impago de obligaciones, terminación de contratos, el bloqueo por parte de proveedores y del sector financiero, demandas de todo tipo, discriminación de las empresas en tu mismo sector, etc. y todo esto es un círculo vicioso que parece no tener fin, circunstancias aplicables para muchísimas empresas después de esta crisis.
Recordemos que el 98% de las empresas colombianas son micros y pequeñas empresas y que el 70% de todas las empresas son de familia, por lo que el riesgo al afrontar esta crisis parece tener un impacto no solo en la economía y en la sociedad, sino también en la familia.
¿Y el manejo con los trabajadores?
Con las circulares 021 y 022 del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social parece que esta carga se le ha trasladado toda al empresario, en primera medida con la implementación del teletrabajo, trabajo en casa, horarios flexibles (que ahora no aplican), licencias remuneradas y vacaciones, medias que no generarían mucho trastorno para las empresas que estén en capacidad de hacerlo. ¿Pero qué pasa con las empresas del sector real, las que tienen vacaciones colectivas o empresas del turismo y la recreación? Muchas concedieron vacaciones o las adelantaron ¿y qué pasa cuando se terminen estos periodos? Y en segunda medida con a la imposibilidad de suspender el contrato de trabajo o realizar despidos masivos. Estas dos medidas están en el limbo, porque el Ministerio del Trabajo va a conocer de todos los casos a nivel nacional y ha decidido no resolver ninguna solicitud hasta dentro de dos meses, con el fin de salvaguardar el empleo y no generar una mayor crisis social.
La bola de nieve de las obligaciones laborales parece inminente, así que el empleador tiene varias posibilidades, de la más leve a las más graves, I) Puede negociar con sus trabajadores el valor y la forma de pago del salario, por ejemplo, que durante la crisis devenguen el 70% y en los meses siguientes al paso de la crisis se paga el 30% restante o se normaliza el salario, siempre y cuando no se afecte el mínimo vital. II) Licencias no remuneradas, este sería el verdadero regalo del empleador, pues sería la mejor forma de afrontar la crisis para el empresario, recuérdese que debe ser solicitado por el empleado, nunca impuesto por el patrono; III) solicitar créditos blandos para el pago de nóminas, ya están disponibles IV) suspender los contratos laborales y confiar en poder sortear una sanción del Ministerio, que van desde 1 a 5.000 smlmv (artículo 7 Ley 1610 de 2013) y cualquier demanda laboral, V) Iniciar los despidos colectivos e igualmente confiar en poder sortear las consecuencias, VI) solicitar una reorganización de Ley 1116 de 2006, en la cual se incluyan no solo las obligaciones laborales, sino también las de los proveedores, los bancos, etc o VII) la última y más traumática, la liquidación privada o judicial.
La posibilidad de suspender el contrato de trabajo solo es procedente cuando la empresa puede demostrar que ha utilizado todos los mecanismos alternativos propuestos por el Ministerio de Trabajo, cuando ya se agotó el termino de vacaciones anticipadas, se ha hecho uso de los créditos blandos para pago de nóminas, se han gastado las reservas legales (cuando aplique) y cuando su viabilidad financiera depende de dicha decisión.
Los contratos comerciales
La fuerza mayor y el caso fortuito como en este caso de emergencia económica, social y ecológica es casual que exime de culpa al contratante obligado, de acuerdo a lo ordenado por el artículo 1604 del C.C.
Ha requerido la jurisprudencia que el hecho sea imprevisible, insuperables y que el deudor haya realizado todos los actos tendientes a minimizar los daños.
En el sistema de responsabilidad civil colombiano, el fenómeno constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito tiene la virtualidad de romper no solo el vínculo causal entre el perjuicio sufrido y la conducta del demandado; sino también de desvirtuar la culpa del agente, esto quiere decir, que en esta coyuntura la fuerza mayor o el caso fortuito tienen la potencialidad de evitar que el acreedor cobre los perjuicios propios del incumplimiento (intereses de mora, clausula penal, daño emergente, lucro cesante), pero recuérdese que no exime del cumplimiento de la obligación principal en caso de los contratos de tracto sucesión, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento, el arrendatario tendrá la obligación de pagar los cánones de arrendamiento incluso los de la cuarentena, asimismo los servicios públicos, pues efectivamente se ha disfrutado del servicio, no obstante los arrendadores no deberán dar por terminado el contrato aduciendo no pago en estas épocas y mucho menos podrán cobrar los perjuicios, so pena de que no sean reconocidos.
Recuérdese también que las circunstancias de fuerza mayor y caso fortuito deben ser alegadas y probadas por el deudor y solo pueden ser declaradas por un Juez de la República en caso de que el acreedor decida no hacerlo y que no aplican para todo el mundo.
Se recomienda suspender todos los contratos comerciales y por prestación de servicios que por su naturaleza no deben seguir ejecutándose, solicite rebajas temporales u otros métodos de pago a los que son necesarios, recuerde que la liquidez es la clave para afrontar esta crisis.