La presente es una posición personal la cual no tiene la finalidad de provocar incumplimientos contractuales amparados en la presente enfoque, sin embargo, queremos mostrar diferentes posibilidades a las del incompleto Decreto 579 de 2020 que reguló algunos aspectos del contrato de arrendamiento de local comercial, específicamente esto aplica para establecimientos de comercio que dependan de sus ingresos al estar abiertos al público, (bares, restaurantes, gimnasios, hoteles, hostales, discotecas, almacenes de venta al detal, etc.) los cuales en virtud de la cuarentena son los más afectados. Y tenemos que reconocer que esta nueva posición cambia respecto a otro planteamiento que habíamos sustentado con anterioridad en un artículo de nuestro Blog.
La regulación del contrato de arrendamiento se encuentra dispersa en nuestro ordenamiento jurídico, por un aparte el contrato de vivienda urbana regulado por la Ley 820 de 2003, el contrato de arrendamiento de local comercial en el código de comercio con escasos 10 articulo y el arrendamiento de cosa del código civil. Dependiendo de la finalidad a la que se vaya a destinar el inmueble o mueble se debe definir el régimen a aplicar. Esta finalidad es conocida dentro de la configuración del contrato como la causa. Así por ejemplo no podemos aplicar el mismo régimen de arrendamiento a un almacén de venta de prendas de vestir en un centro comercial que a un cajero automático dentro del mismo centro comercial, el primero es un autentico arrendamiento de local comercial regulado por el código de comercio y el segundo es un arrendamiento de cosa regulado por el código civil (1), no importar que el cajero este sobre un inmueble con matrícula inmobiliaria.
Con la escasa regulación del contrato de arrendamiento de local comercial pueden aparecer grandes interrogantes para no abogados pues temas como causales de terminación, obligaciones de las partes, etc. no se regulan en el código de comercio. Sin embargo, la interpretación se suple por medio de un método hermenéutico establecido por el artículo 822(2) del Código de Comercio el cual nos remite a las normas del código civil para poder suplir esa falta normativa.
En épocas normales fuera de pandemia es poco común ver demandas por incumplimiento de obligaciones del arrendador pues parece que su única carga fuera la entrega del inmueble esperando a que todo fluya, esta obligación pasiva se está viendo afectada por no poder garantizar esa finalidad que comentamos, la que sirvió de causa al arrendatario para tomar el inmueble en arrendamiento.
Recordemos que en los contratos de arrendamiento de local comercial el arrendador libra de toda perturbación (3) manteniendo el goce de la cosa y mantiene en estado de servir para lo cual ha sido arrendada y en época de cuarentena, estas dos obligaciones no les es posible cumplirla cuando hablamos de locales abiertos al público. Así que tenemos a las dos partes incumplidas por el mismo hecho(4) descrito (la cuarentena). El arrendatario por el pago de los arrendamientos y el arrendador por lo ya expuesto.
RESPONSABILIDADES EN OBLIGACIONES DE HACER
Jurisprudencialmente se ha entendido que cuando una de las partes se encuentra en circunstancias de fuerza mayor, esta hace que las sanciones (multas, intereses de mora, sanciones, etc) derivadas del contrato no son procedentes, pues las circunstancias han salido del dominio de una de las partes y no es posible preverlo o evitarlo. Este hecho imprevisible e irresistible rompe el nexo de causalidad (5) , es decir, la relación de la causa y el daño, lo que nos pone en el escenario de un daño (perjuicio para cualquiera de las partes) sin que podamos atribuir culpa a alguna de ellas. ¿Entonces es gracias al decreto 579 de 2020 que no se pueden pactar pago de perjuicios? Y ¿si ninguna de las partes es culpable y los dos son afectados, quien responde por el daño?
Demos respuesta al primer interrogante afirmando categóricamente que este no es ninguna concesión de gobierno en el Decreto 579, sencillamente no se puede cobrar perjuicios porque no se puede predicar culpabilidad de ninguna de las partes. Asi que no importa si pasado el 30 de junio el arrendador quiere cobrar la cláusula penal o cualquier otro perjuicio por no haber llegado a un acuerdo, esta no es procedente mientras se esté en presencia de la fuerza mayor. También podemos afirmar que no procede el cobro de penalidades en caso de que se quiera entregar el inmueble anticipadamente, pues es obligación de las partes minimizar el daño y en este caso, si el arrendatario observa no poder seguir pagando el canon, es su responsabilidad entregar el inmueble en pro de esa buena fe negocial que los une.
¿QUIÉN ASUME EL DAÑO EN OBLIGACIONES DE HACER?
En segunda medida en nuestra legislación el tema solo es claro cuando se destruye una cosa que estaba pendiente de entregarse, en una obligación de dar. Pero el tema es un poco más complejo en contratos de arrendamiento, pues su ejecución sucesiva es de hacer. Lo difícil empieza cuando el arrendatario por temas de pandemia no paga el canon de arrendamiento y el arrendador no garantiza el uso y goce de la cosa libre de perturbaciones. Dos obligaciones incumplidas y dos daños.
Dentro del contrato de arrendamiento de cosas existen reglas que permiten la terminación del contrato cuando la perturbación en el goce de la cosa arrendada es de tal magnitud que si el arrendatario hubiera sabido esto, no hubiera contratado, por lo que la terminación seria procedente(6) y lo mismo aplica para el arrendador si el arrendatario cambia de manera sustancial la destinación del inmueble “De conformidad con los artículos 2008, num. 1, y 2016 del C.C., la extinción del contrato de arrendamiento por la destrucción total de la cosa arrendada o por la extinción involuntaria del derecho del arrendador, conducen a la consecuencial extinción de las obligaciones que el contrato haya generado, al paso que el articulo 1990 regula el impedimento parcial en el uso de la cosa, que, según las circunstancias, puede conducir a la extinción del contrato o a una rebaja del precio o renta, según lo decida el juez”(7)
Mismo efecto podemos observar en el código de comercio cuando el inmueble amenaza ruina y el arrendatario lo ha ocupado durante mínimo dos años(8) , el arrendatario lo deberá desocupar para que el arrendador pueda realizar dichas reparaciones, pero una vez finalizadas este tendrá derecho a ocuparlo nuevamente. Obsérvese como el legislador establecido una cesación de efectos en el contrato mientras se podía solucionar el problema, respetando la voluntad de las partes de seguir en el contrato y el reconocimiento al comerciante de seguir disfrutando de un negocio acreditado, es decir, una suspensión del contrato.
Ante el incumplimiento sustancial de las partes esta la posibilidad de terminación del contrato, no tenemos duda de ello, tanto para arrendador como de arrendatario, sin que verse indemnización alguna, pero lo que vemos en los contratos de arrendamiento de local comercial es que no se tiene la intención de darlo por terminado. En este sentido el Dr. Arturo Solarte Rodríguez, miembro del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado ha manifestado “En el mismo sentido, podría considerarse que si el efecto de la fuerza mayor no es la imposibilidad permanente y definitiva para ejecutar la prestación, sino que el impedimento es apenas temporal, la solución ciertamente no podría estar en la desaparición definitiva del contrato sino en la “suspensión” de sus efectos, tal y como lo han establecido los instrumentos internacionales de armonización legislativa” argumento que sustenta en los principios UNIDROIT de contratación internacional y en la convención de Viena los cuales han sido sustento de muchas sentencias de la Corte Suprema de Justicia. (9)
En la contratación pública especialmente en los contratos de obra es común y potestativo del estado suspender el contrato, sin embargo, si lo solicita el contratista es procedente también por causas que, aunque previsibles (todo en contratación pública es previsible) escapan del dominio de las partes, como agotamiento del presupuesto, cambio de diseños, hallazgos arqueológicos o topográficos, etc.(10)
Recopilemos entonces, los contratos de arrendamiento de local comercial abiertos al público, son afectados por la fuerza mayor ocasionando el incumplimiento del arrendador en tanto no puede garantizar que el inmueble pueda abrir al público y por parte del arrendatario por no pagar el canon de arrendamiento, si cualquiera de las partes quisieran dar por terminado el contrato en presencia de esta fuerza mayor lo podrían hacer sin tener que pagar indemnización, no obstante, si quieren seguir con el contrato estamos en presencia de una suspensión del mismo, donde todos sus derechos y obligaciones cesan hasta tanto se puede superar la fuerza mayor, entre ellos el pago del canon de arrendamiento.
Obsérvese entonces como existen suficientes elementos normativos y jurisprudenciales para pensar que los contratos de arrendamiento en los cuales se está abierto al público están suspendidos, sin embargo, es claro que la suspensión antes de demanda requiera la voluntad de las partes por lo que si no se alcanza se debe demandar.
BAJO EL DECRETO 579 DE 2020
En cuanto al Decreto 579 el cual reguló aspectos básicos del arrendamiento en época de pandemia podemos decir que su vigencia es hasta el 30 de junio de 2020 como todos los decretos leyes de este estado de emergencia, que durante los meses de abril 15 a junio 30 sino se pudo negociar se pagarán los cánones reconociendo un interés corriente al 50%. Sin embargo, si usted ya negocio estos y otros cánones previendo el alargamiento de la cuarentena, entonces está obligado a ello, ha decidido superar la fuerza mayor con su contraparte, circunstancias como sanciones ya fueron consideradas, si por el contrario, si después del 30 de junio usted sigue sin llegar a un acuerdo entonces puede solicitar judicialmente la suspensión del contrato de arrendamiento por los motivos anteriormente planteados y esta finalidad consiste en que se decrete desde el mismo momento de la cuarentena hasta que finalice y en el caso de establecimientos dedicados al hospedaje hasta que se normalicen los vuelos nacionales e internacionales dependiendo de su publico objetivo.
EN ESCENARIO DE DEMANDA
En virtud del principio del equilibrio contractual el articulo 1609 del C.C. establece “ARTICULO 1609. . En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”
La excepción de contrato cumplido es una herramienta que los abogados utilizamos cuando estamos en presencia de una reclamación que el reclamante también ha incumplido de manera sustancial, por ejemplo, en una compraventa no se ha realizado el registro de la compra por no haber cancelado uno de los abonos parciales, es acá donde el comprador no tiene ningún derecho a exigir el registro porque él tampoco ha cumplido su obligación de pago, parecido al contrato de arrendamiento en época de pandemia.
Consideramos que existen razones de peso para considerar que la obligación del pago de arrendamiento de local comercial regulado por el Decreto 579 de 2020 es injusto pues decidido pasar por alto todo lo expuesto en este articulo en beneficio de los gremios inmobiliarios y en perjuicio de los arrendatarios.